Erkenntnis oder Verkenntnis?

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Der Doyen des österreichischen Agrarrechts em. o. Univ.-Prof. Dr. Josef Kühne

* 1924; † 2014 
Volks- und Mittelschule Feldkirch
1942 bis 1945: Militärdienst, Fronteinsatz, Ostfront, 
Funker 4. Kav.Brig.
1945 bis 1949: Jusstudium an der Universität Innsbruck
1950: Gerichtsjahr 
1950 bis 1972: Landesdienst Vorarlberg
1953 bis 1972: Vorstand der Agrarbezirksbehörde 
1972: Ernennung zum o. Universitätsprofessor für Rechtswissenschaften 
1972 bis 1992: Vorstand des Instituts für Rechtswissenschaften an der TU Wien; 1992: Emeritierung
1980 bis 2002: Richter am Staatsgerichtshof in Lichtenstein
Forschungsschwerpunkte: Bodenreformrecht, Enteignungsrecht, Raumordnungsrecht, Wasserrecht, Wechselbeziehungen zwischen Technik und Recht.

Zwanzig Jahre war em. o. Univ.-Prof. Dr. Josef Kühne Leiter der Vorarlberger Agrarbehörde, bis er 1972 als Universitätsprofessor nach Wien berufen wurde. Den Werdegang des Verfassungsgerichtshof-Erkenntnisses Slg 9336/1982 erlebte er als Zeitzeuge direkt mit. Sein Freund, der Tiroler Verfassungsrichter und Agrarexperte Andreas Saxer, hatte mit ihm den Werdegang des Erkenntnisses im Gerichtshof diskutiert. Aus der Fehlentscheidung im Jahr 1982 – Professor Kühne spricht von einem „Verkenntnis“ – ist im Jahr 2008 das „Mieders-Erkenntnis“ hervorgegangen. Anders als in Tirol hat man jedoch in Vorarlberg bis heute keinen Fall von „Substanzrecht der Ortsgemeinde“ gefunden. Das „atypische Gemeindegut“ ist in Vorarlberg nicht aufgetaucht. 

Seit seiner Emeritierung als Vorstand des Instituts für Rechtswissenschaften an der Technischen Universität in Wien, lebte O. Univ.-Prof. Dr. Josef Kühne wieder in Hard in Vorarlberg. Seine Leidenschaft aus vergangenen Jahren als Jurist der Vorarlberger Landesregierung, das Agrarrecht, hat ihn dort wieder eingeholt. Josef Kühne war 20 Jahre lang Vorstand der Vorarlberger Agrarbehörde, jener Landesbehörde, die in den 1950er und 1960er Jahren 92 sogenannte Alpgenossenschaften und 29 Agrargemeinschaften aus „Gemeindegut“ reguliert hat.

Josef Kühne war Weggefährte des langjährigen Leiters der Tiroler Agrarbehörde Dr. Albert Mair. Beide leiteten zeitgleich in den Bundesländern Vorarlberg und Tirol die Behörden der gleichen Instanz. Gemeinsam mit Albert Mair organisierte der Vorarlberger Jurist die erste Agrarbehördenleitertagung 1958 in Bregenz, wo Albert Mair seinen mittlerweile berühmten Vortrag „Probleme der Regulierung des Gemeindeguts“ gehalten hat. Seither ist die Agrarbehördenleitertagung eine ständige Einrichtung geworden, bei der sich die österreichischen Agrarjuristen im Zweijahresturnus zum Gedankenaustausch treffen.

Als Universitätsprofessor in Wien wurde Prof. Dr. Kühne Zeitzeuge des Verfassungsgerichtshof-Erkenntnisses Slg 9336/1982. Das Mieders-Erk veranlasste ihn, wieder zur Feder zu greifen. In zwei Beiträgen zum Sammelband „Die Agrargemeinschaften in Westösterreich“ (2011) hat er sich im aktuellen Agrarstreit klar positioniert. Wir führten mit dem Doyen des österreichischen Agrarrechts im Juli 2013 das folgende Gespräch.

GUT: Sehr geehrter Herr Prof. Kühne. Jedes Bundesland hat seine eigene Agrarrechtsgeschichte geschrieben. Was ist an Vorarlberg besonders bemerkenswert?

Univ.-Prof. Dr. Kühne: In Vorarlberg wurde erst nach dem Ersten Weltkrieg über nachhaltige Forderung der heimkehrenden Generation unter dem sehr fortschrittlichen LH Dr. Otto Ender ein Teilungs- und Regulierungs-Landesgesetz geschaffen. Dringlich war damals die Aufteilung von schlecht bewirtschafteten agrargemeinschaftlichen Acker- und Weideflächen im Rheintal. Um ein Einzelteilungsverfahren des Gemeindeguts durchzuführen, wurde ein Spezialgesetz geschaffen. Danach wurden viele Hektar Gemeinschaftsgut im Rheintal in Einzeleigentum der Teilgenossen umgewandelt. Eigentliche Regulierungen von Agrargemeinschaften sind in Vorarlberg über Jahrzehnte nicht durchgeführt worden. Lediglich für Alpgenossenschaften wurden Verfahren zur Erlangung von Förderungen in größerer Zahl eingeleitet. Bis zum Inkrafttreten des Flurverfassungs-Landesgesetzes 1951 wurde jedoch kein einziges Verfahren abgeschlossen.

GUT: Offensichtlich hatten Sie viel zu tun, als Sie die Leitung der Agrarbezirksbehörde übernommen haben. 

Univ.-Prof. Dr. Kühne: Das ist richtig. 1952 als 13. Bediensteter der neuen Agrarbezirksbehörde, die zuvor nur eine agrartechnische Abteilung in einem Nebengebäude war, musste ich erst einmal Büro, Personal und Geräte beschaffen. Von der vormaligen Agrarrechtsabteilung im Amt der Landesregierung wurden nur Stöße von unerledigten Akten beigesteuert – dies ohne Kommentar. Ein 1952 gesuchter erster statistischer Überschlag zeigte auf circa der Hälfte der Vorarlberger Landesfläche einen Stand von knapp 400 agrarischen Gemeinschaften, davon mehr als 300 Alpgenossenschaften und rund 60 Gemeinschaften aus Gemeinschaftsgut im Süden. Die Agrarstruktur weist nämlich eine hochinteressante Zweiteilung auf. Mit dem geschichtlich keltisch-rätischen und später rätoromanischen Gebiet im Süden, wo bis heute örtliche Gemeinschaften an Wald, Weide, Alpen und Ackerland bestehen, und einem alemannischen Norden, wo nur aufgeteilte Allmenden an Wald, Weide und Äckern existieren, mit zahlreichen Alpgenossenschaften im Bregenzerwald. Nennenswerte Adels- oder Klöstergüter mit Einforstungsrechten gab es nur vereinzelt. An Staats- bzw. Bundesforsten gab es nur die mit Vertrag von 1883 abgelösten Waldungen des Forstfonds Stand Montafon sowie die mit Servitutenablösevertrag 1972 durch die Agrargemeinschaft Nenzing erworbenen Waldungen von ca. 1500 ha im Tal Gamperdona. Bundesforste gibt es heute in Vorarlberg keine mehr.

GUT: Sie schreiben im Buch „Die Agrargemeinschaften in Westösterreich“, dass das Recht der Agrargemeinschaften seit dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs Sammlung 9336/1982 eine Entwicklung zur Wirrnis genommen hat. Wie ist das zu verstehen?

Univ.-Prof. Dr. Kühne: In diesem Erkenntnis wurde anhand eines „Rückgriffes“ auf die längst überholten Gemeindeordnungen des 19. Jahrhunderts die Behauptung aufgestellt, dass Gemeindegut in agrargemeinschaftlicher Nutzung nur im Gemeinderecht und dort zwingend als ein Gut im Eigentum der Ortsgemeinde geregelt sei. Diese Behauptung ist schlicht und einfach falsch – völlig rechtsirrig. Das Gemeindegut in agrargemeinschaftlicher Nutzung war schon nach der vorläufigen Gemeindeordnung 1849 und nach dem Reichs-Gemeindegesetz von 1862 aus dem Gemeindegutsbegriff ausdifferenziert und es war dessen unveränderter Bestand gewährleistet. Ein Eigentum der neuen politischen Gemeinden ist gesetzlich nicht statuiert. Und dieses Gemeinschaftsgut in agrargemeinschaftlicher Nutzung wurde dem Reichsrahmengesetz über die Teilung und Regulierung von 1883 unterworfen. Gemäß den jeweiligen Landesausführungsgesetzen sollte dieses Gemeindegut der „agrarischen Operation“ unterliegen, das heißt der Teilung und Regulierung. Das Gemeinderecht ist und war deshalb die falsche Rechtsquelle, um über das Gemeindegut in agrargemeinschaftlicher Nutzung zu urteilen. Dies jedenfalls dann, wenn es um mehr geht als eine vorläufige Verwaltung.

GUT: Wann und wie ist eine Änderung des Gemeinderechts im Blick auf das Flurverfassungs-Grundsatzgesetz erfolgt?

Univ.-Prof. Dr. Kühne: Gemeinderecht ist Landes­sache.
Bodenreform und somit Flurverfassung ist hingegen in Grundsatzgesetzgebung Bundessache, in Ausführungs­gesetz­gebung und Vollziehung Ländersache. Diese klare Kompetenzregelung erfordert die gesonderte Betrachtung jedes Bundeslandes. Blicken wir auf Tirol und Vorarlberg, so sieht man, dass die Landesgesetzgeber schon im Jahr 1935 die Gemeindeordnungen grundlegend an die durch die Bundes-Verfassung 1920, die dortige Kompetenzregelung „Bodenreform“ und das Flurverfassungs-Grundsatzgesetz 1932 geänderte Rechtslage angepasst haben. Das Bundeskanzleramt hatte dazu allen Landesgesetzgebern eine Vorgabe geliefert. Ausdrücklich wurde von den Landesgesetzgebern verlangt, dass die nach dem Flurverfassungs-Grundsatzgesetz als Agrargemeinschaft geltenden, ehemaligen Teile des „Gemeindegutes“ vom Gemeinderecht auszunehmen seien. Die Gemeindeverwaltung sollte mit Erlass der Landes-Flurverfassungsgesetze enden. Die Landesgesetzgeber hätten diese Liegenschaften bei der Definition des Gemeindeeigentums auszunehmen, was in den Gemeindeordnungen beider Länder auch tatsächlich geschehen ist. Vorarlberg hat im Gemeindegesetz 1935 und im Gemeindegesetz 1965 die weitere Regulierung des Gemeinschaftsgutes ausschließlich dem Bodenreformrecht zugeordnet. Damit wurden alle Agrargemeinschaften samt dem ehemaligen Gemeindegut definitiv aus dem Gemeinderecht ausgenommen.

GUT: Wie ging es in Vorarlberg dann weiter?

Univ.-Prof. Dr. Kühne: So lange die neuen Flurverfassungs-Landesgesetze noch nicht in Kraft waren, wurden die alten Verwaltungs-Regelungen der Gemeindeordnungen angewandt. Das Gesetz sagte klipp und klar aus, dass die rechtlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse am Gemeindegut, soweit dieses agrargemeinschaftlich genutzt wird, im künftigen Flurverfassungs-Landesgesetz geregelt werden und dass mit Inkrafttreten des Vorarlberger Flurverfassungs-Landesgesetzes das Gemeinderecht nicht länger anzuwenden ist. Im Jahr 1951 wurde dann in Vorarlberg das Flurverfassungs-Landesgesetz geschaffen. Mit dessen Inkrafttreten wurden die Bestimmungen der Vorarlberger Gemeindeordnung für das agrargemeinschaftlich genutzte Gemeindegut unanwendbar. Dies schließt eine „konkurrierende“ Gemeindezuständigkeit aus. Die Vorarlberger Agrarbehörde konnte freilich nicht alle Agrargemeinschaften zugleich regulieren. Dies hat der Vorarlberger Landesgesetzgeber dann auch erkannt. Das Gemeinderecht wurde deshalb 1965 nochmals angepasst. Die Ortsgemeinden wurden verpflichtet, unreguliertes Gemeindegut bis zur Regulierung unter Anwendung der Bestimmungen des Vorarlberger Flurverfassungs-Landesgesetzes 1951 zu verwalten. In Tirol ist die Rechtsentwicklung etwas anders verlaufen, jedoch mit demselben wesentlichen Ergebnis.

GUT: Wie konnte sich der Verfassungsgerichtshof 1982 diesen Tatsachen verschließen und die Behauptung aufstellen, dass das Gemeindegut zwingend durch das Gemeinderecht als Eigentum einer Ortsgemeinde geregelt sei? 

Univ.-Prof. Dr. Kühne: Ich habe bereits erklärt, dass dieses Erkenntnis grundfalsch, verfassungswidrig und rechtsirrig war. Ich spreche deshalb nur von einem „Verkenntnis“. Der Tiroler Verfassungsrichter Andreas Saxer war Referent und Berichterstatter in den Bodenreform-Beschwerdefällen Feldkirch und Innsbruck, die zu diesem „Verkenntnis“ geführt haben. Zum Fall Feldkirch hat mich Verfassungsrichter Saxer, mit dem ich befreundet war, schon damals an der TU Wien konsultiert, da ich in den 1950er Jahren verantwortlich für die Regulierung des Gemeinschaftsguts verschiedener Dörfer war. Saxer und sein Kollege Heimgar Quell setzten sich mit ihrer Meinung im Richterkollegium bei der Abstimmung jedoch nicht durch und es wurde ein neuer Referent bestellt, der letztlich dieses „Verkenntnis“ verantwortet hat. Bei einem eingehenden Gespräch zeigten sich Saxer und Quell damals in ernster Sorge, dass sich aus dem Urteil große Verwerfungen im Flurverfassungsrecht ergeben könnten. Die Befürchtungen erwiesen sich als mehr als berechtigt. Das Flurverfassungsrecht hat weitere Regulierungen verhindert und eine Entwicklung zu Verwirrung und nachfolgenden „Verkenntnissen“ des Verwaltungsgerichtshofes genommen. Eigentum von Agrargemeinschaften wird offenkundig rechtswidrig als Gemeindeeigentum hingestellt.

GUT: Herr Universitätsprofessor Dr. Kühne, die Tiroler Agrargemeinschaftsmitglieder verstehen nicht, warum ein „atypisches Gemeindegut“ in Vorarlberg bis heute nicht gefunden wurde. Wie erklären Sie das? 

Univ.-Prof. Dr. Kühne: Etwas, das nicht existiert, kann man nicht finden, sondern nur erfinden! Das, was im Grundbuch als Gemeindeeigentum angeschrieben war, war „nackter Tabularbesitz“ der Ortsgemeinden. Wer zu Unrecht im Grundbuch als Eigentümer aufscheint, muss dieses Eigentum herausgeben, sobald der wahre Eigentümer dies fordert. Wenn die Ortsgemeinden keinen Eigentumstitel für ihren Tabularbesitz hatten, mussten die Agrarjuristen das Eigentum den Agrargemeinschaften zusprechen. Das Agrarrecht verlangt jedoch nicht nur eine Entscheidung über den wahren Eigentümer. Das Agrarrecht verlangt auch, dass der Agrarjurist das Einvernehmen suchen soll zwischen der Ortsgemeinde und den Agrargemeinschaftsmitgliedern. Es soll ein Parteienübereinkommen, eine Einigung, erzielt werden. Die Engländer drücken das trefflich aus: „Don’t litigate, don’t arbitrate, find a settlement“. Und darauf habe ich bei den Regulierungen besonderen Wert gelegt.

GUT: Wie sahen diese Parteienübereinkommen aus? 

Univ.-Prof. Dr. Kühne: Unter meiner Anleitung wurden bei allen Vorarlberger Regulierungen von Gemeindegut ganze Vertragswerke erarbeitet. Alle Einzelheiten der Vermögensauseinandersetzung zwischen den Agrargemeinschaftsmitgliedern und der Ortsgemeinde wurden vereinbart, Grundstücksverzeichnisse erstellt und allenfalls Pläne. An solchen Verträgen ist nichts Verfassungswidriges, da gibt es nichts zu rütteln. „Pacta sunt servanda“ – das ist einer der ältesten und wichtigsten Grundsätze im Recht überhaupt. Im „Mieders-Erkenntnis“ vom Juni 2008 hat der Verfassungsgerichtshof derartigen „Parteienübereinkommen“ mit keinem Wort die Gültigkeit abgesprochen. Die Vorarlberger Agrarbehörde konnte dann gar nicht anders und hat diesen Verträgen auch für die Zukunft Verbindlichkeit zuerkannt. Das Phantom des „atypischen Gemeindeguts“ hat somit Vorarlberg verschont.

GUT: Im Gemeinderecht soll es auch Unterschiede geben? 

Univ.-Prof. Dr. Kühne: Das sind Details am Rande. Diese Details helfen aber beim Verständnis der Zusammenhänge zwischen Gemeinderecht und Flurverfassung. Nach der Rechtslage der Monarchie sollte agrargemeinschaftliches Gemeindegut entweder aufgeteilt werden oder in der Verwaltung durch die Ortsgemeinden bleiben. Eine Agrargemeinschaft neben der Gemeindeverwaltung war nicht vorgesehen. Die Österreichische Bundesverfassung 1920 hat dann eine Trennlinie gezogen: Bodenreformmaßnahmen konnten nicht mehr im Gemeinderecht geregelt werden. Deshalb hat das Vorarlberger Gemeinderecht 1935 die Anordnung getroffen, dass alle Bestimmungen der Gemeindeordnung für das agrargemeinschaftliche Gemeindegut außer Kraft treten, sobald das Vorarlberger Flurverfassungs-Landesgesetz in Kraft tritt. Ab dem Jahr 1951 hat deshalb das Vorarlberger Gemeinderecht keine inhaltlichen Bestimmungen zum agrargemeinschaftlichen Gemeindegut mehr enthalten. Die Gemeindeordnung von 1965 hat ausdrücklich angeordnet, dass die Gemeinden bei der Verwaltung des nicht regulierten agrargemeinschaftlichen Gemeindeguts das Flurverfassungsrecht anwenden müssen. Diese besondere Bestimmung fehlt im Tiroler Gemeinderecht. Dadurch blieb in Tirol mehr Platz für missverständliche Auslegung. Trotzdem sagt auch das Tiroler Gemeinderecht klipp und klar aus, dass das Gemeinderecht niemals in die gesetzlichen Vorschriften über die Flurverfassung eingreifen kann.

GUT: 1982 hat sich der Verfassungsgerichtshof jedoch auf den Standpunkt gestellt, dass das agrargemeinschaftliche Gemeindegut im Gemeinderecht als Eigentum der Ortsgemeinde geregelt sei. Wie lässt sich das mit dem Gesetz vereinbaren?

Univ.-Prof. Dr. Kühne: Ich kann mich hier nur wiederholen. Der Verfassungsgerichtshof hat im Jahr 1982 mit dieser Aussage das Gesetz gebrochen. Ohne Beachtung der Bestandsgarantien der Gemeindegrundsatzordnungen von 1849/1862 und der entsprechenden Gemeindegesetze von Vorarlberg und Tirol aus den Jahren 1864 und 1866, 1935 und später, wurde das agrargemeinschaftliche Gemeindegut entschädigungslos als Eigentum der Ortsgemeinden „dekretiert“. Eine über hundertjährige Rechtsentwicklung wurde ignoriert. Das Teilungs-Regulierungs-Reichsgesetz 1883, die Landes-Ausführungsgesetze dazu, die Verfassung 1920, das Flurverfassungs-Grundsatzgesetz 1932 samt Ausführungsgesetzen und die Anpassung der Landes-Gemeindegesetze daran, wurden ignoriert. Das vom Gesetzgeber historisch gewollte Verhältnis von Flurverfassung und Gemeinderecht wurde in das Gegenteil verkehrt. Deshalb spreche ich vom Verkenntnis des Verfassungsgerichtshofes Slg 9336/1982.

GUT: In Tirol wird verbreitet, die Regulierung des Gemeindeguts sei von den Nazi erfunden worden. Was sagt ein Vorarlberger Agrarjurist dazu?

Univ.-Prof. Dr. Kühne: Das ist glatter Unsinn. In Tirol und Vorarlberg bestand offenbar lange Zeit kein dringender Bedarf nach Teilungs- und Regulierungsgesetzen. Alte örtliche Gemeinschaften fungierten unangefochten als Rechts- und Verwaltungsstrukturen. Daneben haben aber auch sehr große, mehrere Dörfer („Kirchtürme“), ganze Talschaften umfassende agrarische Gemeinschaften bestanden, die kraft Gewohnheitsrecht als „moralische Personen“ nach uralten Statuten ihr Vermögen verwalteten. In Tirol wurde erst im Jahr 1908 auf Initiative des Agrarausschusses im Wiener Reichsrat ein Gesetzesentwurf in den Landtag eingebracht. 1909 trat das Tiroler Teilungs-Regulierungs-Landesgesetz in Kraft. In Vorarlberg wurde das Gesetz überhaupt erst 1921 geschaffen. Federführend war Alt-Landeshauptmann Dr. Otto Ender, ein hervorragender Experte des Bodenrechts. Im Motivenbericht zum Gesetz, den er selbst verfasst hat, erläutert er detailliert, warum das agrargemeinschaftliche Gemeindegut der Teilung und Regulierung zu unterwerfen ist. Vergleichbares findet sich in den Materialien zum Teilungs-Regulierungs-Reichsgesetz von 1883. Mit den Nazis hat das alles gar nichts zu tun. Leider gibt es viele selbst ernannte, angebliche „Agrar-Experten“, die in Wahrheit vom Agrarrecht nur nebulöse Vorstellungen haben. Das gilt für Tirol nicht weniger als für Vorarlberg.

GUT: Macht Sie der Vorwurf betroffen, die Agrarbeamten hätten rechtswidrig Eigentum vom Staat auf die Agrargemeinschaftsmitglieder übertragen? 

Univ.-Prof. Dr. Kühne: Nein keineswegs. Dieser Vorwurf ist schlicht unberechtigt! Die Regelung einer so schwierigen, uralten Materie wie des agrargemeinschaftlichen Gemeindeguts ist hoch komplex. Selbst Autoren, die den Agrargemeinschaften nicht unbedingt gewogen sind, befinden: „Die Verwirrung [um agrargemeinschaftliches Gemeinschaftsgut] ist so groß, dass selbst Fachleute, denen man durchaus Kenntnis der lokalen Verhältnisse zutrauen muss, wenn sie sich zweimal über den Gegenstand äußern, nicht selten einander widersprechende Behauptungen aufstellen.“ Eigentum kann große Emotion auslösen – speziell bei denen, die es nicht besitzen. Sachliche Erwägungen kann man widerlegen, unsachlich-gehässige nur vergessen.

GUT: Sie waren selbst über zwanzig Jahre lang Höchstrichter am Staatsgerichtshof in Liechtenstein. Gleichzeitig erlebten Sie als Universitätsprofessor und Institutsvorstand in Wien die Rechtsentwicklung sozusagen „hautnah“. Wie sehen Sie die Zukunft der Agrargemeinschaften?

Univ.-Prof. Dr. Kühne: Die von mir im Einvernehmen erzielten Regulierungen haben Gemeindefrieden begründet, zu anerkannten Erfolgen der Waldbewirtschaftung und vor allem zu engagierter privatwirtschaftlich-föderativer Verwaltung geführt. Den Obmännern und Organen der Vorarlberger Agrargemeinschaften sei an dieser Stelle herzlich gedankt und weiterhin Erfolg gewünscht. So wenig ich das Wetter voraussagen will, so wage ich doch aus dem bisherigen Streitverlauf im Lande eines zu sehen: Eine „Rechtsreform“ wird früher oder später kommen, sei es durch höchstgerichtliches Judikat, eine Verfassungsreform oder letztlich durch einen Spruch des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte. Beharrlichkeit ist erforderlich, weil Gerichtshöfe es an sich haben, einmal beschrittene Pfade nicht verlassen zu wollen, auch wenn die Rechtsposition der historischen Wahrheit strikt zuwider ist. In Vorarlberg und Tirol wird beginnend mit dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes aus dem Jahr 1982 ein „Dreißigjähriger Agrargemeinschaftskrieg“ geführt. In diesem Kampf ums Recht soll ein Zitat aus Goethes „Faust“ als Leitspruch dienen: „Wer das Recht hat und Geduld, für den kommt auch die Zeit.“

Interview aus Gemeindegut. Unabhängiges Magazin für Tirolerinnen und Tiroler. Heft 5/Juli 2013 und Heft 6/August 2013. MP